Elecciones Generales ’15. ¿Seguirá siendo injusto el Sistema electoral español?

Estamos a las puertas de las elecciones más abiertas de la Democracia en España, ya que, según los últimos sondeos del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS, en adelante), la irrupción de nuevos partidos como Ciudadanos o Podemos traerá una pluralidad política a las Cortes Generales y romperá con el bipartidismo tradicional entre PP y PSOE. Se prevé que ninguno de los partidos políticos obtenga una mayoría suficiente para poder formar gobierno en solitario. No obstante, cabe cuestionarse si, a pesar de estas previsiones, nuestro sistema electoral seguirá beneficiando o no a los partidos mayoritarios o nacionalistas.

     Nuestro sistema electoral, conocido como sistema D’hont, fue creado a finales del siglo XIX por el jurista belga Víctor D’hont. Este sistema se encarga de calcular la elección de los 350 diputados en las 52 circunscripciones que tiene nuestro país. Actualmente, se encuentra regulado en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General (LOREG, en adelante). 

     A menudo, suele tacharse a nuestro sistema electoral de ser un sistema injusto, pues este sistema excluye, en cada circunscripción, a las candidaturas que no llegan al 3% de los votos válidos emitidos. Además, el sistema D’hont beneficia a la candidatura o a las candidaturas más votadas y castiga a aquellas que reciben menor respaldo.

   Para estas elecciones se vaticina un gran cambio. Si bien en las circunscripciones más pequeñas, en las que el número de diputados a elegir es menor, seguirá existiendo una gran desigualdad entre los partidos más votados y los menos votados; la situación será distinta en las grandes circunscripciones. En aquellas circunscripciones en las que se elige un mayor número de diputados (Madrid, Barcelona, Valencia o Sevilla) el voto será mucho más disperso, ocasionando un reparto más proporcional, sin que ello evite totalmente las injusticias derivadas de nuestro sistema, ya que, el cálculo matemático en el que consiste, favorece, en gran medida, a la candidatura más votada en cada circunscripción.

                                         

                    Los principales candidatos de los partidos políticos.

                   
     También podremos observar como los partidos nacionalistas catalanes y vascos, que siempre han obtenido buenos resultados gracias a este sistema electoral, ya que solo se presentan sus candidaturas pocas circunscripciones (por lo que el voto es más concentrado y consiguen mayor representación), sufrirán una importante reducción de sus votantes como consecuencia de la aparición de nuevos partidos en el panorama político

     Este sistema electoral se emplea en muchos países, tanto de Europa (Francia, Bélgica, Polonia), como de América Latina (Ecuador, Argentina, Chile) y se asemeja a otros empleados en el resto del mundo como el sistema Droop, el sistema Hare, etc… Todos estos sistemas, aunque tienden a la proporcionalidad, benefician, en última instancia, a la fuerza o fuerzas más votadas, perjudicando, consecuentemente, a las que reciben menor apoyo. De ahí que resulte imposible no hacerse esta pregunta cada vez que nos aproximamos a unas elecciones: ¿Es necesario un cambio en el sistema electoral?

     Algunos partidos han optado por incluir en su programa una reforma de la ley electoral, con la finalidad de modificarla e implantar un sistema electoral más justo y proporcional. Debemos preguntarnos si, una vez que accedan al poder, procederán a modificar el sistema electoral, tal y como declaran en sus programas, o, por el contrario, lo dejaran intacto al resultarle más beneficioso y permitir su perpetuación en el gobierno.

Alejandro Franca Camacho

Sin separación de poderes no hay democracia

¿Por qué es importante la separación de poderes? Y, en concreto, ¿por qué es un secuestro democrático la atribución a los partidos políticos de la competencia para el nombramiento de los miembros de organismos judiciales como el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ, en adelante) o del Tribunal de Cuentas?

     A menudo se tiende a afirmar que nuestro actual Estado de Derecho se caracteriza por una «politización de la justicia». En particular, son dos los momentos en los que esta expresión adquiere especial repercusión: en primer lugar, con la imputación de un cargo político o a de una persona de relevancia en el Estado, y, en segundo lugar, durante la campaña electoral. A la vista de la cercanía de las próximas elecciones generales, nos suscita especial interés el estudio de esta controversia de actualidad.

     La Ley Orgánica del Poder Judicial, norma encargada de la regulación del poder judicial, ha sido modificada en 55 ocasiones desde que se aprobó su texto original el día 2 de julio de 1985. Este dato refrenda que, actualmente, se está desdibujando, en cierto modo, el contenido de algunos preceptos constitucionales, entre otros, de los artículos 117, 124, 127, 159, así como también de la disposición adicional cuarta de nuestra carta magna. De esta forma, se produce una transgresión del mandato constitucional de la división de los poderes a favor del poder político, así como también de la teoría de la separación de poderes, formulada por Montesquieu en su obra «Del Espíritu de las Leyes».

     La diversas modificaciones que ha sufrido la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, tendentes a politizar el nombramiento de los miembros del Consejo General del Poder Judicial (Gobierno de los jueces), así como la aprobación  del Reglamento 1/1995, de 7 de Junio, de la Carrera Judicial (que permite al CGPJ la elección discrecional de todos los magistrados con cargo de mayor escalafón judicial en España) suponen una vulneración del espíritu de nuestro texto constitucional.

     Por otra parte, no me gustaría dejar sin mencionar el incumplimiento por parte del poder político de la Sentencia del  Tribunal Constitucional 108/1986, que supeditaba la constitucionalidad de la LOPJ a que el sistema de elección de los miembros del CGPJ y demás altos magistrados no recibiese influencia alguna del poder político, mandato que, como es público y notorio, no se ha respetado. 

     Es una triste realidad que nuestro poder judicial está politizado, ya que, para el progreso en su carrera judicial, es necesario que los jueces se posicionen del lado de una determinada corriente ideológica (progresista o conservadora, según el momento), haciendo primar así, en definitiva, los intereses políticos sobre la aplicación de la Ley.

   Mientras los miembros del poder judicial no se designen atendiendo a criterios de méritos, capacidad y trayectoria profesional acreditada, de manera democrática entre los miembros de la carrera judicial; mientras no se aborde la despolitización de la justicia, no se podrá garantizar la soberanía popular, y, por consiguiente, sufriremos un déficit democrático, al estar conculcándose uno de los dogmas fundamentales de todo Estado de Derecho: la separación de poderes.

Alberto Castejón

Límites al poder de vigilancia y control del empresario: Derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

El uso de medios tecnológicos y servicios de mensajería instantánea está cada vez más extendido en el ámbito laboral. Corresponde a cada empresario, en el ejercicio de su poder de dirección, fijar las condiciones de uso de los medios informáticos asignados a cada trabajador. Más aún, nuestros órganos jurisdiccionales recomiendan que, acorde con las exigencias de buena fe, antes de proceder a la revisión de las comunicaciones electrónicas y telefónicas, la empresa proceda a establecer unas reglas de uso de los medios electrónicos, contemplando las prohibiciones al respecto que estime convenientes. Adicionalmente, en caso de llevar a cabo dicho registro, sería conveniente que informara a los trabajadores de que va a proceder a realizar un control de los mismos, así como los medios que se emplearán para hacer las comprobaciones necesarias.

     A pesar de las medidas que puedan adoptarse, es frecuente en la praxis que, como consecuencia de estas actuaciones, colisionen, por un lado, la facultad de vigilancia y control del empleador, recogida en el artículo 20.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) , y, por otro lado, los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los empleados, recogidos, respectivamente, en los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución Española (CE). Aunque los derechos fundamentales, como lo son la intimidad y el secreto de las comunicaciones, gozan en nuestro ordenamiento jurídico de una especial protección, ello no implica que carezcan de límite alguno. Es por ello por lo que, para determinar si han de prevalecer los derechos de los trabajadores o los del empresario deberá atenderse al caso en concreto.

     Especial significación cobra a este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) que a continuación nos disponemos a analizar. La STC de 17 de diciembre de 2012 (RTC 2012\241) juzgó un caso similar al conflicto que aquí planteamos. El supuesto de hecho enjuiciado fue el que sigue: dos trabajadoras instalaron en el ordenador que la empresa les facilitaba para el desarrollo de sus funciones un programa de mensajería instantánea, vulnerando así la expresa prohibición de la empresa de llevar a cabo este tipo de prácticas. Casualmente, un trabajador encontró, al acceder al ordenador, unos mensajes en los que aquellas criticaban a sus compañeros, superiores y clientes. El empresario únicamente procedió a amonestar a las trabajadoras verbalmente. A pesar de ello, ambas trabajadoras decidieron acudir a la vía judicial, y, una vez agotada, recurrieron en amparo ante el Tribunal Constitucional (TC), al entender violados sus derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

     Existían en el caso en cuestión dos intereses totalmente contrapuestos: por un lado, los derechos fundamentales de las trabajadoras a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, y, por otro lado, las facultades organizativas del empresario, que le permiten ejercer funciones de vigilancia y control sobre las actividades llevadas a cabo por sus empleados.

     El TC comenzó reconociendo que las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos del trabajador, en especial, por sus derechos fundamentales, quedando obligado el empleador a su respeto. Ejemplo paradigmático de ello lo encontramos en lo dispuesto en el artículo 20.3 ET, que establece como límite a la facultad de vigilancia y control del empresario el respeto a la dignidad humana del trabajador. Afirma dicho precepto: 

El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso

     A pesar de dicha afirmación, el TC entendió que, en el supuesto que aquí nos ocupa, no se había producido una violación de los derechos fundamentales de las trabajadoras, fundamento dicha postura en los siguientes motivos:

     En primer lugar, resultó fundamental en el litigio un dato fáctico: el ordenador empleado por las trabajadores era propiedad de la empresa. Dicho ordenador carecía de clave de seguridad alguna, por lo que cualquier empleado podía acceder a él con facilidad. Por consiguiente, el TC entendió que dichas comunicaciones no podían quedar amparadas por los derechos recogidos en el artículo 18 CE, al tratarse de formas de comunicación que se configuran como comunicación abierta, esto es, no secreta.

     En segundo lugar, también fue trascendente en el supuesto en cuestión el hecho de que la empresa prohibiera a sus trabajadores, de manera específica, la instalación en el equipo de cualquier tipo de programa informático.  Por tanto, y en palabras del propio tribunal:

 ...no existiendo una situación de tolerancia a la instalación de programas y, por ende, al uso personal del ordenador, no podía existir una expectativa razonable de confidencialidad derivada de la utilización del programa instalado, que era de acceso totalmente abierto y además incurría en contravención de la orden empresarial.

     Por todas las razones expuestas con anterioridad, el TC, en esta ocasión, denegó el recurso de amparo a las trabajadoras, al entender que no se producía una violación de sus derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, otorgando así, en esta ocasión, primacía al poder de vigilancia y control del empleador.

¿Qué hubiera ocurrido si, utilizando el equipo que les facilita la empresa para el desarrollo de sus funciones, el acceso a los servicios de mensajería se realice desde una cuenta personal ¿Y si se entablasen dichas conversaciones desde un equipo privado pero empleando una cuenta corporativa de la entidad para la que prestan servicios? ¿Podría la empresa acceder a dichos mensajes o violaría el derecho fundamental a las comunicaciones de sus trabajadores?

Alberto Castejón

El TS declara abusivo obligar a facilitar móvil y "e-mail" al firmar un contrato laboral

La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 21 de septiembre de 2015 (RJ 2015\4353) declaró abusiva una cláusula/tipo incluida en el contrato de trabajo de un empleado, en virtud de la cual este trabajador cedía a la empresa, «de manera voluntaria», datos de carácter personal, tales como su teléfono móvil o su cuenta de correo electrónico. El Tribunal Supremo (TS) consideró que ello suponía una vulneración de lo previsto en la ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD).

     La empresa reclamada en el conflicto colectivo acostumbraba a incluir en los contratos de sus empleados la siguiente cláusula:

Ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico, mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto. Cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deberá ser comunicada a la empresa de forma fehaciente y a la mayor brevedad posible.

     Para poder comprender adecuadamente el fallo del TS es preciso tener en cuenta las siguientes ideas:

     El número de teléfono móvil particular y la dirección de correo electrónico privada del trabajador son considerados, a efectos de la aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Datos, datos de carácter personal. A diferencia de otros datos, como el domicilio postal, el teléfono móvil o la dirección e-mail del trabajador no son necesarios para el cumplimiento o mantenimiento de la relación laboral. Por ello, según dispone el artículo 6.2 LOPD, es preciso obtener el «consentimiento inequívoco del trabajador» para la recogida de esta clase de datos personales. Es decir, para que la empresa pueda proceder a recabar este tipo de información de sus empleados es preciso que estos presten, de forma absolutamente voluntaria, su consentimiento, sin que  pueda existir duda alguna o equivocación sobre la manifestación del mismo.

     El TS admite que el trabajador tiene la posibilidad de poner, de manera voluntario, estos datos a disposición de la empresa. Es más, incluso afirma que, en ocasiones, «pudiera resultar deseable, dado los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos.»  No obstante, nuestro Alto Tribunal se opone a que en el contrato de trabajo se haga constar la voluntad del trabajador a este respecto mediante el empleo de cláusulas/tipo. La razón de esta oposición parece encontrarse en el hecho de que, al ser incluida esta cláusula en el contrato de trabajo por la empresa, parte más fuerte del contrato, en el momento de acceso a un bien escaso como es el empleo, ha de entenderse que el consentimiento prestado por el trabajador no es totalmente libre y voluntario. Por consiguiente, este tipo de cláusulas, que vulneran lo dispuesto en el artículo 18.4 CE, han de reputarse nulas por no existir consentimiento inequívoco del trabajador sobre su aceptación, y deben ser excluidas de los contratos de trabajo.

     Esta Sentencia es una fiel muestra de la importancia que en las relaciones laborales está adquiriendo en los últimos tiempos el artículo 18.4 CE.

     ¿Qué hubiese ocurrido si la empresa fuese capaz de demostrar la utilidad y necesidad de que el trabajador facilitara los referidos datos personales? ¿Y si el consentimiento de dicha cláusula se hubiese producido en documento distinto al del contrato de trabajo? ¿Cómo afectaría al trabajador?

Alberto Castejón