Tras el último acontecimiento viral en redes sociales, de dos conocidos
futbolistas, quiero plantear el examen de una de las novedades del Código Penal
(en adelante Cp) operada por la LO 1/2015. Esta Ley Orgánica como en otros
post hemos precisado ha traído muchas novedades y reformas. Entre ellas está la
creación de nuevas figuras delictivas relacionadas con las nuevas tecnologías, como
el sexting.
El sexting consiste en el envío de contenidos de tipo
sexual (principalmente fotografías y/o videos) producidos generalmente por el
propio remitente, a otras personas por medio de teléfonos móviles. La conducta,
a grandes rasgos, consiste en que una persona se graba o se toma fotos de
manera más o menos íntima, o se deja grabar o fotografiar, y luego la otra
parte difunde ese material, normalmente por redes sociales o páginas de
difusión masiva, de manera que es particularmente humillante para la víctima y
muy difícil de eliminar de Internet por la enorme viralidad que tienen este
tipo de contenidos. Es un delito que se comete por ambos sexos, aunque
predomina el autor masculino, estando relativamente extendido entre los menores
de edad que empiezan a descubrir la sexualidad y son víctimas relativamente
propicias.
“197.7.
Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a
doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o
ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera
obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del
alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la
intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido
cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por
análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de
edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los
hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.
En el apartado primero, podemos resaltar la falta de
autorización de la víctima: Una cosa
es que la víctima facilite ser grabada o aporte al que luego es el sujeto
activo el material y otra es que eso se pueda considerar que tiene libertad de difundir libremente dicho material.
Este era uno de los elementos que, hasta la aparición de esta redacción, hacían
inviable la condena por esta infracción. El consentimiento, como en el resto de
los delitos, ha de ser expreso, claro y no sometido a coacción alguna.
Por otro lado la difusión, revelación, del contenido
sexual planteará un problema de probatoria que subyace en torno a las capturas
de pantallas, y al cotejo de las mismas por el Letrado de la Administración de
Justicia.
Siendo el emisor del contenido sexual una de las personas
que mantienen relaciones con la víctima, ya sean sexuales o sociales, habrá que
averiguar bien cómo y dónde se ha obtenido dichas imágenes y si ha habido consentimiento
de la publicación mediante diligencias de investigación, pero lo que realmente será
vital es la prueba pericial informática en casos de versiones contradictorias,
o versiones que propicien el género de la duda en cuanto al investigado o
investigados.
El menoscabo grave de la intimidad es otra de las
apreciaciones que podemos hacer en este precepto penal, sabido es de su
componente objetivo dentro del subjetivo del tipo penal, pero dado que el mismo
no hace mención al contenido sexual , “difunda, revele o ceda a terceros
imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su
anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la
mirada de terceros” ¿ podría haber cabida da imágenes o videos de contenido no sexual, que suponga menoscabo a
la persona? Por ejemplo, fotografías de una habitación con útiles e
instrumentos para la práctica del sadomasoquismo, es un debate que puede
sostenerse doctrinal o académicamente, en un estudio pormenorizado de la
figura, pero que jurisprudencialmente no tiene razón de ser por la finalidad
del precepto penal, y la dimensión del mismo, que hemos definido al principio
del presente artículo.
En cuanto a las penas que
lleva aparejada la comisión del hecho delictivo se eleva cuando la víctima es o
ha sido cónyuge o pareja, menor de edad o discapacitado o si ha habido alguna
finalidad lucrativa con la difusión del contenido. Por lo tanto la defensa de del acusado en el
procedimiento si ve peligrar la aplicación del segundo párrafo de este
precepto, deberá probar por todos los medios la inexistencia de cualquier relación
afectiva o de análoga situación con la víctima. Los otros casos de aplicación
son claros y no dejan laguna en el caso de que sean aplicados.
Por último la finalidad lucrativa que se hace mención en
el precepto, es de vital importancia y a la vez de complejidad jurídica, debido
a que puede verse envuelta la conducta del sexting con otras como las
coacciones o el grooming, podemos estar ante un concurso bien de normas (art. 8
Cp) o bien de delitos (arts. 73 y ss Cp) con delitos como los de coacciones
(172 Cp) o el grooming (actualmente 183 ter Cp, que pegaré a
continuación).
Habrá que ver cómo se ha producido cada hecho concreto
y el sentido en el que los tribunales se van pronunciando.
