El Sexting: Regulación y exámen del tipo penal.

Tras el último acontecimiento viral en redes sociales, de dos conocidos futbolistas, quiero plantear el examen de una de las novedades del Código Penal (en adelante Cp) operada por la LO 1/2015. Esta Ley Orgánica como en otros post hemos precisado ha traído muchas novedades y reformas. Entre ellas está la creación de nuevas figuras delictivas relacionadas con las nuevas tecnologías, como el sexting.

El sexting consiste en el envío de contenidos de tipo sexual (principalmente fotografías y/o videos) producidos generalmente por el propio remitente, a otras personas por medio de teléfonos móviles. La conducta, a grandes rasgos, consiste en que una persona se graba o se toma fotos de manera más o menos íntima, o se deja grabar o fotografiar, y luego la otra parte difunde ese material, normalmente por redes sociales o páginas de difusión masiva, de manera que es particularmente humillante para la víctima y muy difícil de eliminar de Internet por la enorme viralidad que tienen este tipo de contenidos. Es un delito que se comete por ambos sexos, aunque predomina el autor masculino, estando relativamente extendido entre los menores de edad que empiezan a descubrir la sexualidad y son víctimas relativamente propicias.

 “197.7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.

En el apartado primero, podemos resaltar la falta de autorización de la víctima: Una cosa es que la víctima facilite ser grabada o aporte al que luego es el sujeto activo el material y otra es que eso se pueda considerar que tiene libertad de difundir libremente dicho material. Este era uno de los elementos que, hasta la aparición de esta redacción, hacían inviable la condena por esta infracción. El consentimiento, como en el resto de los delitos, ha de ser expreso, claro y no sometido a coacción alguna.

Por otro lado la difusión, revelación, del contenido sexual planteará un problema de probatoria que subyace en torno a las capturas de pantallas, y al cotejo de las mismas por el Letrado de la Administración de Justicia.

Siendo el emisor del contenido sexual una de las personas que mantienen relaciones con la víctima, ya sean sexuales o sociales, habrá que averiguar bien cómo y dónde se ha obtenido dichas imágenes y si ha habido consentimiento de la publicación mediante diligencias de investigación, pero lo que realmente será vital es la prueba pericial informática en casos de versiones contradictorias, o versiones que propicien el género de la duda en cuanto al investigado o investigados.

El menoscabo grave de la intimidad es otra de las apreciaciones que podemos hacer en este precepto penal, sabido es de su componente objetivo dentro del subjetivo del tipo penal, pero dado que el mismo no hace mención al contenido sexual , “difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros” ¿ podría haber cabida  da imágenes o videos de  contenido no sexual, que suponga menoscabo a la persona? Por ejemplo, fotografías de una habitación con útiles e instrumentos para la práctica del sadomasoquismo, es un debate que puede sostenerse doctrinal o académicamente, en un estudio pormenorizado de la figura, pero que jurisprudencialmente no tiene razón de ser por la finalidad del precepto penal, y la dimensión del mismo, que hemos definido al principio del presente artículo.

En cuanto a las penas que lleva aparejada la comisión del hecho delictivo se eleva cuando la víctima es o ha sido cónyuge o pareja, menor de edad o discapacitado o si ha habido alguna finalidad lucrativa con la difusión del contenido. Por lo tanto la defensa de del acusado en el procedimiento si ve peligrar la aplicación del segundo párrafo de este precepto, deberá probar por todos los medios la inexistencia de cualquier relación afectiva o de análoga situación con la víctima. Los otros casos de aplicación son claros y no dejan laguna en el caso de que sean aplicados.

Por último la finalidad lucrativa que se hace mención en el precepto, es de vital importancia y a la vez de complejidad jurídica, debido a que puede verse envuelta la conducta del sexting con otras como las coacciones o el grooming, podemos estar ante un concurso bien de normas (art. 8 Cp) o bien de delitos (arts. 73 y ss Cp) con delitos como los de coacciones (172 Cp) o el grooming (actualmente 183 ter Cp, que pegaré a continuación).

Habrá que ver cómo se ha producido cada hecho concreto y el sentido en el que los tribunales se van pronunciando.

Estudio suscinto de la pericial contradictoria en el Proceso Penal.

La prueba constituye una fase esencial del proceso en la que el órgano jurisdiccional debe formar su convicción sobre la veracidad de las alegaciones vertidas por las partes en el proceso. La prueba es la demostración de la existencia de un hecho o de la verdad de una afirmación, tratando de obtener la convicción psicológica del juzgador respecto a un dato procesal determinado.

          Por ello vamos a hacer un estudio suscinto sobre la prueba pericial contradictoria, la regulación de la prueba pericial en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim), se encuentra en los articulo 456 y 485, cuando el procedimiento se encuentra en la fase de instrucción, a pesar de hacerse referencia en otros preceptos, como del 723 a 725, que son insuficientes y están desfasados.

            Las pruebas periciales son el complemento técnico que necesitan los jueces para integrar sus conocimientos y poder formarse una convicción. Hay muchos tipos de periciales: ADN, toxicológica, médica, psiquiátrica, psicológica, balística, informática, caligráfica, de impregnación alcohólica, dactiloscópica, económica o contable, medioambiental, etc.

            Las pruebas periciales se valoran libremente y por tanto nunca debemos dar por supuesto que una pericial de acusación nos ha destruido las posibilidades de una buena defensa o de ganar el juicio.

            Pero uno de los problemas más importantes para la defensa es el de la preconstitución de la prueba, ya que en ocasiones las periciales se realizan durante la instrucción del procedimiento y la causa llega a la fase de Juicio Oral a través de reproducir el documento en que la pericial se plasmó, sin ningún tipo de contradicción.

            El recurso que tiene la defensa es impugnar la pericial de la acusación para intentar que el Juez no la tenga en cuenta, dicho de otra forma solicitar una pericial contradictoria.

            Podemos impugnar una pericial de la acusación por muchos motivos pero, el principal es el que tiene que ver con la discrepancia sobre el procedimiento por el que se ha realizado la pericial o bien su contenido. La defensa tiene la posibilidad de aportar al procedimiento una contrapericial, ya que esta pericial se encuentra dentro del derecho de defensa (STS de fecha 31 de octubre de 2002). La contrapericial debe ser fundamentada, y determinar los peritos que la realizaran.

           La impugnación de la prueba pericial preconstituida debe hacerse en el escrito de defensa, independientemente que ya se haya hechos durante la fase de instrucción. Si no se realiza en el escrito de defensa (paso previo a la fase de juicio oral) se entiende que la defensa admite los resultados de la pericial que se aportó por la acusación en el procedimiento. ¿Cabría la posibilidad de hacerlo en un momento posterior? No, porque causaría imposibilidad a la acusación de pedir la presencia de los peritos en el juicio.

            Normalmente en este tipo de casos en los que hay periciales, en los escritos de las acusaciones viene estipulado los peritos que deberán citarse en caso de que la defensa exponga la impugnación de dichas periciales (se suele solicitar mediante otrosí).

            Existen varias teorías jurisprudenciales sobre el significado de impugnar una pericial aportada al procedimiento, más allá de la regla general que tradicionalmente no se exigía ningún razonamiento especial para la impugnación.

            La teoría Laxa, dice que no puede imponerse a la defensa ninguna carga de justificar la impugnación de la pericial, mientras explicite de alguna forma la oposición a dicha prueba, las SSTS de 17 de noviembre de 2003  y 27 de septiembre de 2011 entre otras reflejan esta línea jurisprudencial.

            Un razonamiento mínimo del porque se impugna una determinada pericial preconstituida de la acusación es lo que recoge la teoría estricta de la impugnación que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2009 entre otras.

           

            Una impugnación meramente retórica sería la que no discute ninguna razón de la pericial preconstituida, como ejemplo en delitos de tráfico de drogas, tendría que ponerse en duda la calidad y cantidad de la droga, el procedimiento del análisis…

            Otras corrientes jurisprudenciales minoritarias establecen que no tiene porque impugnarse la pericial por parte de la defensa, debido a que la carga de la prueba siempre es de la acusación y por lo tanto los peritos deben estar en el juicio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 31 de julio de 2012, se pronuncia sobre esta línea, denominada Super Laxa de la Impugnación

            Por último la teoría Súper Estricta de la impugnación, obedece a la obligación de la defensa cuando impugna una prueba pericial debe llevar al perito.

            A modo de conclusión sobre las teorías jurisprudenciales, la más recomendable es la teoría de la Estricta de impugnación, debido a que exige un mínimo razonamiento del porque se impugna una determinada pericial de la acusación, y no una simple oposición valdría debido entre otras cosas a la esencia del derecho basado en el fundamento para hacer justicia. A pesar también del derecho garantista que rodea a la defensa en el proceso penal, esta teoría no atentaría contra ello, una sentencia ilustrativa de las líneas jurisprudenciales es la Sentencia del Tribunal Supremo 397/2011 de 24 de mayo de 2011.

Los nuevos criterios para la refundición de condenas tras la reforma del Código Penal, por el Tribunal Supremo

Tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal ( en adelante CP ) del pasado año, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido nuevos criterios para la refundición de condenas dictando una sentencia en la que pone de relieve los requisitos exigidos para la refundición de condenas tras la reforma operada en el CP, La sentencia data de fecha 11 de junio de 2015 (sentencia número, 367/2015, Ponente señor Conde-Pumpido Touron).

      El Tribunal Supremo ha hecho una interpretación flexible del articulo 76 CP para que no se vulnere el espíritu que el legislador ha dotado al artículo, y que no es otra que evitar la superación de los límites legales establecidos y la posible vulneración de principios constitucionales, cuando muchos delitos menores cometidos en un mismo espacio temporal, determinen la imposición de una pena global a diferencia de diferentes penal individualizadas.

      Diferente jurisprudencia ha sido reiterada por la Sala de lo Penal del Alto Tribunal, como STS 91/2008 de 18 de febrero. La Sentencia del Tribunal Supremo pone de relieve que tras dicha reforma anteriormente referida, se abandona uno de los requisitos que anteriormente era indispensable en la anterior redacción del artículo 76, por un lado son las resoluciones judiciales en forma de autos por las cual se refunden las condenas tendrán que incluir las fechas de enjuiciamiento de los hechos, además de la fechas de comisión y las sentencias, asi como también la exigencia de conexión entre los hechos delictivos para la aplicación de los límites previstos, hoy articulo 76.2º, ex LO 1/2015.

1.No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será: 

 a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años. 

b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. 

c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años. 

d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. 

e) Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, uno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto en los artículos 92 y 78 bis. 

2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar. 

      El nuevo artículo no establece de forma clara que la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.

      Por lo tanto, en un primer acercamiento podemos observar, la plena asunción de la doctrina jurisprudencial, eliminando la exigencia que venía establecida con anterioridad de la conexidad para la refundición de condenas, al acoger un criterio exclusivamente temporal.
   
      Por otro lado, la fecha que limita para la refundición de condenas, no es la firmeza de la primera sentencia condenatoria, si no por el contrario la fecha en que fueron enjuiciados los hechos.

      Y, en último lugar, en la determinación de la sentencia que marca la acumulación al ser concretada en la primera cabe la posibilidad de excluir de la aplicación del límite legal hechos cometidos en una misma época, pero posteriores a la primera condena, una interpretación que puede ser perjudicial para el reo.
   
      Todo esto no excluye la posibilidad de que la refundición se pueda aplicar con sentencias posteriores, formando un segundo grupo de condenas acumulables.

      En definitiva y a modo de conclusión se hacía de rogar desde hace años la interpretación favorable al reo de prisión en virtud del requisito de conexidad de las condenas que exigía tanto el articulo 988 Lecrim y el 76 CP, para la acumulación jurídica de penas, y estableciendo la conexidad temporal en virtud al momento de su comisión .

 Alberto Castejón

Tipos singulares de atenuantes por analogía: Doctrina y jurisprudencia del artículo 21.7 CP

El estudio en profundidad por el legislador del artículo 21.7 del Código Penal ha sido uno de los grandes olvidos, sin embargo la jurisprudencia y la doctrina no se han quedado de brazo cruzados ante esta laguna legislativa que hace enriquecer nuestro ordenamiento

Concretamente el artículo 21.7 del Código Penal establece que será una circunstancia atenuante “Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.

En la  Sentencia del Tribunal Supremo 104/2011 de 1 de marzo de 2011 se expone: “para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por analogía, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente”.

Se han creado así, gracias a la jurisprudencia, un buen número de nuevas atenuantes, algunas de ellas responden a la mera aplicación en un grado más tenue de una atenuante simple; y en otros casos se trata de la creación de auténticas nuevas atenuantes. Cuando se trata de figuras singulares, se ha permitido en ocasiones, aunque siempre de forma restrictiva, la aplicación de estas atenuantes de forma muy cualificada (STS 1780/2001 de 27-9-2001;  216/2001 de 19 de febrero de 2001;  1258/1999 de 17 de Septiembre de 1999).

Vamos a examinar supuesto de atenuantes por analogía, que no tienen su fruto en ninguna eximente incompleta ni por el contrario derivan de ninguna atenuante regulada en el artículo 21 del Código Penal.

La atenuante por analogía del consentimiento de la víctima en supuestos de quebrantamiento de una medida de alejamiento.

Una vez rota una relación entre dos personas e impuesta una orden de alejamiento por los Juzgados a una de ellas, la persona protegida por dicha orden de alejamiento de motu propio contacta con la persona condenada con el fin de restablecer la antigua relación.

Cuando existe una orden de alejamiento, la misma debe respetarse y dichos reencuentros, por más que estén impulsados por la persona protegida, da lugar a un quebrantamiento de condena.

Esto da lugar a que la solución no cabe en derecho y se aplique efectos condenatorios en base al articulo 468 2º párrafo. 

Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

Pero los tribunales no se han quedado con el tenor literal del articulo y en base a las circunstancias que justifican el ilícito penal han aplicado una atenuante por analogía teniendo presente que el encuentro entre dichas personas se había realizado bajo la iniciativa y consentimiento de la persona protegida por la orden de alejamiento

Esta atenuante no se aplica en aquellos casos en los que el tipo penal está construido  sobre la base de la conducta voluntaria de la víctima; para ello extraemos articulado del Código Penal Italiano, por ejemplo el homicidio consentido como bien se refleja (art. 579 C.P.I.), la comisión de actos sexuales con menores (art. 609 C.P.I.); y por último esta atenuante solamente se aplica a delitos que ofenden bienes jurídicos individuales y no bienes jurídicos colectivos.

La atenuante por analogía de llamar a la policía previniendo el propio reo que iba a cometer un delito

Como recoge la Sentencia 52/2008 sección segunda de la AP de Ciudad Real. Donde se aplica la atenuante por analogía de llamar a la policía previniendo la propia persona que iba a perpetrar el ilícito penal del delito que iba a cometer.

Dicha actuación merecía tener un reflejo favorable a la hora de atenuar la responsabilidad del condenado por medio de la aplicación de una atenuante por analogía, y en este caso se aplicó el articulo 21.7º.

La atenuante por analogía de insuficiencia intelectual

Hemos encontrado una Sentencia del Tribunal Supremo por la cual se aplica la atenuante por insuficiencia intelectual del acusado.

En la Sentencia 1298/2001 de 28 de Junio de 2001, se le diagnosticó  al acusado “una capacidad intelectual límite ("border line") próximo a la oligofrenia de menor grado”, dicha circunstancia además del alcoholismo del reo y a una psicopatía diagnosticada, sirvieron como sustento para que el Alto Tribunal concediese la aplicación de un atenuante por analogía genérica que abarcaba dichas tres circunstancias.

La atenuante por analogía de ludopatía

La ludotpatía siempre ha tenido gran consideración a efectos penales porque de ella se han derivado los principales ilícitos penales económicos.

El Tribunal Supremo definió la ludopatía: “la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica, como declaró la Sentencia de 18 de mayo de 1993  en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica”.

lo trascendente en estos casos es determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad volitiva de la persona. Cuando la patología obsesiva del juego aparece da lugar al ilícito penal es cuando se produce la aplicabilidad de este precepto.

Cuando dichos requisitos se cumplan, se podrá alegar a favor del acusado la ludopatía como una atenuante por analogía. Algunas sentencias del Tribunal Supremo lo avalan (STS 1597/1999 de 15 de noviembre de 1999; 1842/2002 de 12 de noviembre de 2002)

La atenuante por analogía de pedofilia

La “pedofilia” (búsqueda del placer sexual con los niños) es considerada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, como pueden serlo el exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y otros, estimándose que, en líneas generales, los sujetos afectados por estos trastornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. La pedofilia diagnosticada no es una enfermedad mental que afecte siempre y del mismo modo a la imputabilidad de la persona afectada.

Únicamente en los supuestos de que el trastorno de la sexualidad sea sintomático de una psicosis o en las situaciones de pasión desbordada, podría hablarse de una imputabilidad disminuida o, incluso, anulada; pero tales supuestos o situaciones deberán haberse acreditado debidamente  y, caso de concurrir, no cabe duda de que podrían dar lugar a la estimación de diferentes causas modificativas de la responsabilidad criminal

Por ello, en los supuestos en que el trastorno haya limitado en el acusado las facultades de control de los impulsos en los actos tendentes al logro de satisfacción sexual con menores de edad, y dicha afectación del control de los impulsos haya incidido  en una limitación de sus facultades volitivas, aunque no haya  afectado para nada a su capacidad cognoscitiva, siendo plenamente consciente de los actos que estaba realizando y del reproche penal que los mismos merecen, procede apreciar una disminución leve  de su imputabilidad que sólo alcanza a una atenuante analógica.

Justicia y Deporte.Arbitraje

El deporte constituye un ámbito de la realidad que, dada su creciente importancia, medida tanto en aspectos cuantitativos como cualitativos, no puede permanecer ajeno a la intervención de los poderes públicos, pese a su incuestionable vertiente privada.

            A partir de la Constitución Española de 1978 (CE) la regulación del fenómeno deportivo alcanzó una consagración definitiva. A la hora de establecer el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, el poder constituyente decidió atribuirle a las Comunidades Autónomas la competencia a en la promoción del deporte y de la adecuada utilización del ocio (148.1.19º CE), quizás por la escasa trascendencia que la materia tenía en aquel momento de grandes vicisitudes.

            Actualmente, como consecuencia de esta decisión, la actividad deportiva presenta cierta dispersión normativa. A nivel estatal, el régimen jurídico del deporte se regula en la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, (desarrollada, entre otras normas, por el Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones deportivas españolas). A nivel autonómico, cada Comunidad Autónoma, en el ejercicio de sus competencias, ha dictado normativa de desarrollo de esta competencia, siendo, por ejemplo, en Andalucía, la Ley 6/1998, de 14 de diciembre, del deporte, la encargada de regular la cuestión.

            En este artículo vamos a centrarnos en el análisis del sistema de arbitraje, entendido como método de resolución extrajudicial de conflictos, en materia deportiva. Para comprender el alcance de la cuestión, señalaremos, con carácter previo, algunas notas esenciales del procedimiento arbitral general.

            El arbitraje puede definirse como un medio heterocompositivo de solución de conflictos alternativo al proceso jurisdiccional, por el que las partes, por su autonomía de la voluntad excluyen a los juzgados y tribunales, sometiendo la resolución del conflicto a la decisión de un tercero, árbitro, desprovisto de la condición de órgano judicial; que solucionará la controversia siguiendo un procedimiento reglado y dictando una resolución, laudo, cuyo contenido es de obligado cumplimiento para las partes.

            Podemos señalar las siguientes características de este medio de resolución extrajudicial de conflictos:

-        No todas las materias son susceptibles de someterse a arbitraje, pues la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, establece, en su artículo 2.1, que solo serán susceptibles de someterse a arbitraje las materias de libre disposición para las partes.

-        La sumisión al procedimiento arbitral requiere un convenio arbitral previo redactado por escrito.

-        Se trata de un mecanismo de resolución de conflictos voluntario, por lo que ambas partes intervinientes deben manifestar su voluntad de renunciar al proceso jurisdiccional y someter la resolución de la controversia al árbitro.

            Vistas estas notas básicas del arbitraje, vamos a adentrarnos, a continuación, en la regulación del arbitraje deportivo. El punto de partida en esta materia lo constituyen los artículos 87 y 88 de la Ley estatal del deporte, en los que se regula la conciliación extrajudicial en materia deportiva.

            El artículo 87 del citado texto legal contempla la posibilidad de someter ciertos conflictos a un mecanismo de regulación de conflictos extrajudicial. Posteriormente, el artículo 88.2 se encarga de precisar qué entes deportivos son los que pueden prever el recurso a estos mecanismos de conciliación y arbitraje, atribuyendo esta potestad a clubes deportivos, federaciones y ligas.

            El Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones deportivas españolas, se encarga de desarrollar esta materia en sus artículos 34 a 39. Cuestión importante es la prevista en el artículo 35, en el que se establece una serie de cuestiones (aquellas que se relacionen con el control de las sustancias y métodos prohibidos en el deporte y seguridad en la práctica deportiva, las incluidas en el artículo 2.º de la Ley de Arbitraje…).que no podrán someterse a estos mecanismos de resolución de conflictos

            Así, para que sea posible resolver extrajudicialmente los conflictos empleando estos mecanismos es preciso que la federación, en este caso, asuma, en sus estatutos, esta competencia y regule un procedimiento de resolución extrajudicial de conflictos.

            No obstante, no es solo suficiente con eso. Además de esta previsión estatutaria, es precisa la existencia de una cláusula arbitral, en el que las partes acuerden la sumisión al mecanismo arbitral. Es preciso, pues, la existencia de voluntariedad por ambas partes, pudiendo manifestarse esta voluntad de forma expresa o tácita.

            En la práctica, a menudo, las federaciones tienen un órgano propio que desempeña funciones “arbitrales”: el comité jurisdiccional. No obstante, dicho mecanismo carece totalmente de naturaleza arbitral, ya que, normalmente, las federaciones prevén que los conflictos originados en su seno se resuelvan, directamente, ante este organismo, no existiendo cláusula arbitral alguna en la que se acuerde la sumisión a los mismos. La mera adhesión a la federación tampoco podría considerarse una manifestación tácita de la voluntad de la parte de someterse a este mecanismo, pues, a menudo, los contratos deportivos son contratos de adhesión, en los que la parte tiene escasa capacidad de negociación, quedando, por consiguiente, viciado su consentimiento en esta materia.

            Únicamente, estos comités jurisdiccionales podrán tener naturaleza arbitral si se cumplen dos requisitos:

-        Un requisito objetivo: que la materia de la que conocen sea susceptible de arbitraje.

-        Un requisito subjetivo: que exista una cláusula arbitral previa y que pueda constatarse la voluntad de ambas partes en la sumisión.

            Así, en caso de no cumplirse estos requisitos, a pesar de ser obligatorio para el sujeto la sumisión a estos comités por pertenecer a la federación, su resolución carecerá de eficacia alguna, más allá de los reproches que le sean exigibles, subsistiendo la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional ordinaria. No obstante, siempre que se cumplan estos requisitos, la resolución que eventualmente dictase este organismo tendría la consideración de laudo arbitral (vid STSJ de Cantabria de 28 de julio de 2012).

            A nivel internacional, las soluciones arbitrales de los conflictos deportivos presentan una problemática similar. Las federaciones internacionales o el comité olímpico internacional no son organismos públicos, sino organismos privados domiciliados en el  lugar donde tienen su sede. Puede darse la posibilidad de que la legislación del Estado en el que se domicilian imponga obligatoriamente la sumisión al Tribunal Arbitral du Sport (TAS).

            Voluntariamente, las partes podrían decidir acudir al TAS para resolver su controversia y, siempre y cuando la materia fuera susceptible de arbitraje, su resolución tendría carácter de laudo arbitral. Ahora bien, en caso de que las partes acudan voluntariamente al TAS y la materia objeto de conflicto no fuese susceptible de arbitraje conforme a la normativa española, su resolución carecería de carácter vinculante, siendo posible posteriormente acudir a la vía jurisdiccional ordinaria.

            Como conclusión, podemos afirmar que estos mecanismos tienen un marcado carácter pseudojudicial, siendo posible considerarlos mecanismos arbitrales (produciendo, por tanto, sus resoluciones los efectos propios de un laudo arbitral) si se ajustan a los requisitos exigidos por la normativa española. De no ajustarse a estos requisitos, el incumplimiento de sus resoluciones únicamente producirá el reproche por parte de la comunidad deportiva, sin que sea exigible jurídicamente su cumplimiento.

Alberto Castejón

Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas: De Camino al Compliance

Con la aprobación de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal, se realizó en la legislación penal española una de las modificaciones más sustanciales en el Derecho penal empresarial desde la aprobación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP): la introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Se abolió de esta forma de nuestro ordenamiento jurídico penal el viejo aforismo romano societas delinquere non potest, según el cual una persona jurídica no podía cometer ni ser responsable de hechos delictivos.

  Ha sido seis años después cuando el Tribunal Supremo (TS) ha analizado, por primera vez, en profundidad, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 29 de febrero de 2016 (STS 154/2016) ha confirmado, casi en su totalidad, las penas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, en concreto, por tráfico de de cocaína escondida en maquinaria objeto de importación y exportación entre España y Venezuela.

Con objeto del recurso interpuesto por parte de una de las personas jurídicas, el Tribunal Supremo entra a examinar diversos aspectos del régimen de responsabilidad de las personas jurídicas, que a continuación pasamos a resumir.

1º) En primer lugar, el Tribunal analiza los presupuestos de la responsabilidad de la persona jurídica. Según sostiene el Tribunal, para que pueda declararse la existencia de responsabilidad de la persona jurídica es necesaria la concurrencia de una serie de requisitos, a saber:

- La comisión de algún tipo de infracción susceptible de generar responsabilidad penal para la persona jurídica.
- Que las personas físicas autoras del delito integren la persona jurídica.
- La existencia de cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa, provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno comete el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico.  

Tras analizar estos requisitos, el Tribunal considera necesario, también, partir de la base de que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas deberá estar sustentado, en todo caso, en el respeto a los principios informadores del Derecho penal.

Afirmada la concurrencia estos requisitos, el Tribunal Supremo defiende que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización (compliance). Así, en palabras del Alto Tribunal: 

“La determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, ha de partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una “cultura de respeto al Derecho.”

Por tanto, únicamente podrá declararse la responsabilidad de las personas jurídicas en aquellos supuestos en los que no se hayan adoptado en el seno de la misma los mecanismos necesarios para prevenir o evitar la comisión del delito. El Tribunal Supremo interpreta así que la presencia de “adecuados mecanismos de control” supone la existencia de una causa de justificación, porque este requisito forma parte de los elementos objetivos del tipo, cuya acreditación corresponde a la acusación. Por el contrario, la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 sostuvo que la existencia de dichos mecanismos debe considerarse una excusa absolutoria de la culpabilidad de la persona jurídica.

2º) En segundo lugar, analizados los presupuestos de la responsabilidad de la persona jurídica, el Tribunal se plantea un interrogante: cuál habrá de ser el régimen jurídico de la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, ya que puede existir un conflicto de intereses, si dicha persona física se encuentra investigada en el procedimiento.

En estos casos, nada impide afirmar, según el Tribunal, que, cuando concurra un conflicto de intereses, resulta posible que se esté conculcando el derecho de defensa de la persona jurídica, hecho que podría conllevar, incluso, en casos extremos, la repetición, del Juicio Oral.

3º) En tercer lugar, el Tribunal aborda los requisitos necesarios para que proceda impone la pena de disolución a la persona jurídica. Entiende el Alto Tribunal que las reglas de determinación de las penas aplicables a las personas jurídicas habrán de aplicarse atendiendo, tal y como establece el artículo 66 bis 1º CP, a sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente, atendiendo a los efectos que puedan causar la adopción de esta medida a los trabajadores. Además, para la imposición de la pena de disolución se requiere, ex artículo 66 bis b) in fine CP, que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, añadiendo el precepto que se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Así, resulta imprescindible, según dispone el Tribunal, motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad. 

4º) En cuarto lugar, el Tribunal Supremo distingue tres tipos de personas jurídicas a efectos de su imputabilidad:

- Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del artículo 31 bis CP, que recoge la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
- Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal.
- Aquellas sociedades que posean un marcado carácter instrumental, que funcionen como “sociedades pantalla”.

Únicamente deberá reputarse inimputable estas últimas, al tratarse de personas jurídicas que no tienen un sustrato material suficiente, no siendo subsumibles, por consiguiente, en el artículo 31 bis CP.

Con esta sentencia, el Tribunal Supremo ofrece una interpretación judicial sobre las pautas a seguir por empresas e instituciones en materia de cumplimiento normativo si quieren evitar su responsabilidad penal.

Regulación: Suspensión de la pena privativa de libertad

Paradigma de la evolución de los sistemas penales actuales es la previsión legal de mecanismos tendentes a evitar la aplicación de penas privativas de libertad que no sean absolutamente necesarias.

Actualmente, existe una fuerte tendencia a evitar las penas cortas de prisión basada, principalmente, en dos razones principalmente:

La primera de ellas es que estas penas, en lugar de favorecer la resocialización y la reeducación del sujeto penado, provocan una fuerte desocialización, ya que favorecen el contagio del pequeño delincuente al entrar en contacto con delincuentes más avanzados, no otorgando el tiempo necesario para conseguir un tratamiento eficaz.

La segunda razón es que las penas cortas de prisión están previstas para delitos poco graves, para los cuales bastarían penas menos traumáticas que la privación de libertad, por lo que, de no aplicarse adecuadamente las penas privativas de libertad, podría incurrirse en una desproporcionalidad piramidal entre el ilícito penal, la orientación reeducadora y resocializadora y la consecuencia jurídica.

Por todo ello, el legislador, consciente de los efectos perjudiciales de la pena privativa de libertad (o al menos, de su no conveniencia para ciertos condenados) y de la necesidad de que estas se orienten a la reinserción, decide reservarla únicamente para supuestos inexcusables, de verdadera peligrosidad y gravedad. Es por esta razón por la que la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP, en adelante) contempla, en su artículo 80, una facultad judicial que permite al condenado eludir la prisión, dejando en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad: la suspensión de la pena.

A pesar de que, comúnmente, se cree que el condenado evita el ingreso en prisión siempre que el delito que haya cometido lleve asociado una pena de prisión inferior a dos años, lo cierto es que los requisitos de la suspensión de la pena van mucho más allá de esto. A continuación, vamos a analizar cada uno de los presupuestos legalmente exigidos para que pueda acordarse la suspensión:

A) Que el condenado haya delinquido por primera vez. Al tratarse de un delincuente primario el ordenamiento jurídico decide concederle una segunda oportunidad, con objeto de esquivar su ingreso en prisión.

B)  Que la pena (o penas) impuestas no sea superior a dos años. Es necesario que las penas impuestas sean penas de corta duración, que obedezcan a delitos no graves.

C) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia (la privación definitiva de los instrumentos del producto del delito). En principio, la exigencia es lógica, pues nadie debe gozar de un beneficio penal sin, de modo previo, haber satisfecho el perjuicio económico producido a la víctima. El requisito aquí mencionado se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine.

Junto con este supuesto general de suspensión de la pena, la ley contempla una serie de supuestos excepcionales en los que, a pesar de que no concurren los requisitos anteriormente enumerados, puede el Juez acordar la suspensión de la pena. Así, y a modo meramente ejemplificativo, los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado padezca una enfermedad muy grave que resulte incurable.

La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal. En el caso de que se suspenda una pena privativa de libertad, el juez o tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado (prohibición de acudir a determinados lugares, prohibición de aproximarse a la víctima…) siendo causa de revocación de la suspensión el incumplimiento de estos deberes.

El incumplimiento de la condición consistente en no delinquir durante el plazo de suspensión obliga al Juez o Tribunal a revocar la suspensión de la ejecución de la pena, en cuyo caso se ordenará la ejecución de la misma. En cambio, el incumplimiento de los otros deberes u obligaciones impuestos por el Juez o Tribunal no conducirá necesariamente a dicha consecuencia, sino que podrá el Juez o Tribunal elegir alguna de las medidas siguientes: sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta; prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años; o revocar la suspensión de la ejecución de la pena si el incumplimiento fuera reiterado.

En cualquier caso, conviene destacar que la concurrencia de dichos requisitos no obliga al Juez a adoptar esta medida, siendo la suspensión de la pena una facultad que la ley atribuye al juzgador. Corresponde pues, en definitiva, la adopción o denegación de esta medida al Juez, quien resolverá lo que estime oportuno, atendiendo a las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, la eventual reparación del daño…

            Alberto Castejón

Notas básicas de la Videovigilancia y la LOPD

Estamos durante todo el día observados por personas, pero también somos conscientes que cada vez es más frecuente que seamos observados por cámaras de “vigilancia”. La ley de Protección de Datos, regula en cierto modo el derecho que tienen las personas a salvaguardar su derecho a la intimidad, ante estas situaciones de captación de imágenes.

         La Ley habla de la Vídeo-vigilancia cuando se captan imágenes y en su caso se graban y que afectan a personas pero la Ley plantea, no obstante ciertas dificultades en su aplicación.

        Según las diversas sentencias del Tribunal Constitucional, la vídeo-vigilancia es un “sistema invasivo” y por ello resulta necesario la concurrencia de circunstancias que legitimen su tratamiento y la definición y garantías que deben de aplicarse. Es por ello por lo que se dictó la Instrucción 1/2006 de 8 de noviembre por parte de la “Agencia Española de Protección de Datos“, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vídeo-vigilancia a través de cámaras y videocámaras.

        ¿Cuándo deben aplicarse las Normas sobre Protección de Datos a los Tratamientos de Imágenes? 

        Será de aplicación las Normas sobre Protección de Datos a los “tratamientos de imágenes” con el uso de cámaras, videocámaras o cualquier medio análogo que capte y/o registre imágenes, se produzcan grabación de las mismas, se transmitan, se conserven o almacenen, incluso la reproducción y emisión en tiempo real, ya sea con fines de vídeo-vigilancia u otros y que tales actividades se refieran a datos de personas “identificadas” e “identificables“, y que deberá constar de una “legitimación“ para ello:

           1.- Que se cuente con el “consentimiento del titular de los datos personales”.

           2.- Sólo una norma con rango de Ley puede eximir de ese consentimiento. Como es el caso de lo previsto en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores que trata sobre “la Dirección y Control de la Actividad Laboral”.

3.- Se dé alguna de las circunstancias previstas en los artículos 6.2  de la L.O.P.D:  

“No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la administración pública, en el ámbito de sus competencia así como tampoco será necesario el consentimiento cuando los datos de carácter personal se refieren a las parte de un contrato o pre-contrato de una relación negocial, laboral o administrativa y son necesarios para su mantenimiento y cumplimiento…”

y 11.2 de la L.O.P.D.: “El consentimiento no será preciso:

-          Cuando la cesión esté autorizada por la Ley

-          Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.

-          Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica.

-          Cuando la comunicación tenga por destinatarios: El Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal, Jueces y Tribunales dentro del ejercicio de sus funciones.

-          Cuando así lo establezcan las Administraciones Públicas.

-          Cuando los datos sobre la Salud sea necesaria para solucionar una Urgencia o realizar un estudio epidemiológico…” 

        Existen una serie de supuestos en los que no procede aplicar la Ley de Protección de Datos. Estos supuestos son:

         1.- No se aplicará en el ámbito personal y doméstico, entendiéndose por tal el realizado por persona física en el marco de una actividad privada o familiar.

         2.- El tratamiento de datos por parte de los “medios de comunicación”, en el ejercicio de sus derechos que les confiere la Constitución Española en su artículo 20.

         ¿Cómo deben tratarse y Captarse las Imágenes? 

·         Deben de existir ciertas reglas que van desde la captación, almacenamiento, reproducción  y hasta la cancelación.

·         El Responsable deberá tener en cuenta una serie de principios:

o   Regla de la “Proporcionalidad”, entre la finalidad perseguida y el modo en que se traten los datos.

o   “Informar” de forma adecuada que se están captando y/o grabando imágenes.

o   El uso de instalaciones de cámaras y videocámaras sólo será admisible cuando no existan un medio menos invasivo.

o   Las cámaras y videocámaras instaladas en espacios “privados”, no podrán obtener imágenes de espacios “públicos”.

o   Podrán tomarse “imágenes parciales” y “limitadas” de vías públicas cuando resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende.

o   El sistema de vídeo-vigilancia deberá ser respetuoso con los “derechos de las personas” y con el resto del ordenamiento jurídico. No se podrán tomar imágenes de interiores de viviendas cercanas, ni baños, ni de los aseos o espacios físicos ajenos al específicamente protegido por la instalación.

o   Las imágenes se conservarán por tiempo imprescindible para la satisfacción de la finalidad para las que se recabaron. (La Instrucción 1/2006, sobre conservación de imágenes de video-vigilancia fija un plazo máximo de un mes). En otros casos se someterán a la legislación específica. 

Las cámaras con acceso a la captación de imágenes de la vía pública, se limita a la prevención del delito y a garantizar la seguridad en vías públicas, esta responsabilidad corresponde en exclusiva a las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado.

La Regla General es que se prohíbe la captación de imágenes de la vía pública desde “instalaciones privadas”. Aun así queda exceptuado según el artículo 4.3 de la Instrucción 1/2006 aquellos casos en los que resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende.

            El Responsable de Ficheros, adecuará el uso de las instalaciones de modo que el impacto en los derechos de los viandantes sea el mínimo posible para ello será indispensable la señalización para garantizar en todo caso los derechos de los afectados.

Alberto Castejón