El estudio en profundidad por el
legislador del artículo 21.7 del Código Penal ha sido uno de los grandes
olvidos, sin embargo la jurisprudencia y la doctrina no se han quedado de brazo
cruzados ante esta laguna legislativa que hace enriquecer nuestro ordenamiento
Concretamente
el artículo 21.7 del Código Penal establece que será una circunstancia
atenuante “Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las
anteriores”.
En la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2011 de 1 de marzo de 2011 se expone: “para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por analogía, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente”.
Se
han creado así, gracias a la jurisprudencia, un buen número de nuevas
atenuantes, algunas de ellas responden a la mera aplicación en un grado más
tenue de una atenuante simple; y en otros casos se trata de la creación de
auténticas nuevas atenuantes. Cuando se trata de figuras singulares, se ha
permitido en ocasiones, aunque siempre de forma restrictiva, la aplicación de
estas atenuantes de forma muy cualificada (STS 1780/2001 de 27-9-2001; 216/2001 de 19 de febrero de 2001; 1258/1999 de 17 de Septiembre de 1999).
Vamos
a examinar supuesto de atenuantes por analogía, que no tienen su fruto en
ninguna eximente incompleta ni por el contrario derivan de ninguna atenuante
regulada en el artículo 21 del Código Penal.
La atenuante
por analogía del consentimiento de la víctima en supuestos de quebrantamiento
de una medida de alejamiento.
Una
vez rota una relación entre dos personas e impuesta una orden de alejamiento
por los Juzgados a una de ellas, la persona protegida por dicha orden de
alejamiento de motu propio contacta con la persona condenada con el fin de
restablecer la antigua relación.
Cuando
existe una orden de alejamiento, la misma debe respetarse y dichos
reencuentros, por más que estén impulsados por la persona protegida, da lugar a
un quebrantamiento de condena.
Esto
da lugar a que la solución no cabe en derecho y se aplique efectos
condenatorios en base al articulo 468 2º párrafo.
Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.
Pero
los tribunales no se han quedado con el tenor literal del articulo y en base a
las circunstancias que justifican el ilícito penal han aplicado una atenuante
por analogía teniendo presente que el encuentro entre dichas personas se había
realizado bajo la iniciativa y consentimiento de la persona protegida por la
orden de alejamiento
Esta atenuante no se aplica en aquellos
casos en los que el tipo penal está construido sobre la base de la
conducta voluntaria de la víctima; para ello extraemos articulado del Código
Penal Italiano, por ejemplo el homicidio consentido como bien se refleja (art.
579 C.P.I.), la comisión de actos sexuales con menores (art. 609 C.P.I.); y por
último esta atenuante solamente se aplica a delitos que ofenden bienes
jurídicos individuales y no bienes jurídicos colectivos.
La atenuante
por analogía de llamar a la policía previniendo el propio reo que iba a cometer
un delito
Como
recoge la Sentencia 52/2008 sección segunda de la AP de Ciudad Real. Donde se
aplica la atenuante por analogía de llamar a la policía previniendo la propia
persona que iba a perpetrar el ilícito penal del delito que iba a cometer.
Dicha
actuación merecía tener un reflejo favorable a la hora de atenuar la
responsabilidad del condenado por medio de la aplicación de una atenuante por
analogía, y en este caso se aplicó el articulo 21.7º.
La atenuante
por analogía de insuficiencia intelectual
Hemos
encontrado una Sentencia del Tribunal Supremo por la cual se aplica la
atenuante por insuficiencia intelectual del acusado.
En
la Sentencia 1298/2001 de 28 de Junio de 2001, se le diagnosticó al
acusado “una capacidad intelectual límite
("border line") próximo a la oligofrenia de menor grado”, dicha
circunstancia además del alcoholismo del reo y a una psicopatía diagnosticada,
sirvieron como sustento para que el Alto Tribunal concediese la aplicación de
un atenuante por analogía genérica que abarcaba dichas tres circunstancias.
La atenuante
por analogía de ludopatía
La
ludotpatía siempre ha tenido gran consideración a efectos penales porque de
ella se han derivado los principales ilícitos penales económicos.
El
Tribunal Supremo definió la ludopatía: “la
característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o
jugadores patológicos radica, como declaró la Sentencia de 18 de mayo de
1993 en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa,
sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia
psicológica”.
lo
trascendente en estos casos es determinar la forma en que esa tendencia
patológica a jugar se manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que
tiene en la capacidad volitiva de la persona. Cuando la patología obsesiva del
juego aparece da lugar al ilícito penal es cuando se produce la aplicabilidad
de este precepto.
Cuando
dichos requisitos se cumplan, se podrá alegar a favor del acusado la ludopatía como
una atenuante por analogía. Algunas sentencias del Tribunal Supremo lo avalan
(STS 1597/1999 de 15 de noviembre de 1999; 1842/2002 de 12 de noviembre de
2002)
La atenuante
por analogía de pedofilia
La
“pedofilia” (búsqueda del placer sexual con los niños) es considerada por la
psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, como pueden serlo el
exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y otros, estimándose que, en líneas
generales, los sujetos afectados por estos trastornos son libres de actuar al
tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. La pedofilia
diagnosticada no es una enfermedad mental que afecte siempre y del mismo modo a
la imputabilidad de la persona afectada.
Únicamente
en los supuestos de que el trastorno de la sexualidad sea sintomático de una
psicosis o en las situaciones de pasión desbordada, podría hablarse de una
imputabilidad disminuida o, incluso, anulada; pero tales supuestos o
situaciones deberán haberse acreditado debidamente y, caso de concurrir, no cabe duda de que
podrían dar lugar a la estimación de diferentes causas modificativas de la
responsabilidad criminal
Por
ello, en los supuestos en que el trastorno haya limitado en el acusado las
facultades de control de los impulsos en los actos tendentes al logro de
satisfacción sexual con menores de edad, y dicha afectación del control de los
impulsos haya incidido en una limitación de sus facultades volitivas,
aunque no haya afectado para nada a su capacidad cognoscitiva, siendo
plenamente consciente de los actos que estaba realizando y del reproche penal
que los mismos merecen, procede apreciar una disminución leve de su
imputabilidad que sólo alcanza a una atenuante analógica.
